PARECER Nº 708/PGM/2024
PROCESSO Nº 3861/2024
INTERESSADO: SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE – SEMSAU
ASSUNTO: PARECER PENALIZAÇÃO DE EMPRESA POR INEXECUÇÃO PARCIAL DE CONTRATO
O presente processo foi encaminhado para a Procuradoria a fim de que fosse emitido parecer referente pendência da empresa SUPREMA DENTAL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO DE PRODUTOS ODONTOLOGICOS LTDA, detentora da Ata de Registro de Preços nº 024/2023, que notificada da expedição de notas de empenho para entrega dos medicamentos quedou-se inerte.
DOS FATOS
O Pregão Eletrônico nº 048/SRP/2023 tinha como objetivo a REALIZAÇÃO DE REGISTRO DE PREÇOS PARA FUTURA E EVENTUAL AQUISIÇÃO DE MATERIAIS ODONTOLÓGICOS PARA ATENDER A SAÚDE PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE ESPIGÃO DO OESTE-RO POR UM PERÍODO DE 12 (DOZE) MESES.
Denota-se que a empresa SUPREMA DENTAL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO DE PRODUTOS ODONTOLOGICOS LTDA, não realizou a entrega dos itens registrados e solicitados.
A Secretaria informou, que a empresa fora notificada, conforme notificação sob ID 916570, 927402 e 935323, para a entrega dos materiais solicitados e a mesma não respondeu a solicitação.
Veja então, que a empresa tomou conhecimento da situação, mas optou por não justificar e não executar a entrega dos itens solicitados.
Na ata de registro de preços e edital de licitação consta o prazo de 30 (trinta) dias para a empresa realizar a entrega do produto (anexo I do edital), a contar do recebimento do empenho e/ou da ordem de fornecimento. Porém o que foi observado pela SEMSAU é que este prazo de entrega não está sendo respeitado.
Observa-se que a empresa recebeu nota de empenho datada de 02/07/2024 não entregando a medicação solicitada.
Por fim foi notifica em outubro de 2024 e mais não houve qualquer resposta da empresa a notificação.
Como a empresa não se manifestou sobre o atraso na entrega e nem cumpriu com as obrigações firmadas, passaremos então para análise da possibilidade de aplicação das penalidades previstas no edital e na ata.
2) DAS EXIGÊNCIAS DO EDITAL
Passando para análise legal, a Lei nº 14.133/2021 disciplina que:
Art. 54. [...]
§ 2º. Os contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do edital de licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a contratação direta e os da respectiva proposta.
Dentre os princípios que regem a licitação, encontra-se o da vinculação ao instrumento convocatório, previsto no art. 55, da Lei nº 14.133/2021. Ou seja, as propostas deveriam ser formuladas de forma séria, firma e concreta, e os documentos de habilitação deveriam estar de acordo com o edital, para que fosse validada a proposta.
Essa, inclusive, é a orientação doutrinária de Marcello Caetano, que descreve que:
a) As propostas devem ser sérias, isto é, feitas com o propósito de serem mantidas e cumpridas;
b) As propostas devem ser firmes, sem cláusulas restritivas, resolutivas ou excepcionais, embora possam ser condicionadas à aceitação de certas alterações das cláusulas facultativas do caderno de encargos.
c) As propostas devem ser concretas, e não com oferta de preços indeterminados, como sejam ‘o mais favorável’, ‘dez por cento menos que o melhor preço oferecido’ e outras análogas. (CAETANO, 1997, p. 599-600.)[1]
Devido a isso, via de regra, a desistência da proposta apresentada somente seria possível quando operada antes da revelação da oferta ou, se após, devido a força da superveniência de um fato que impeça seu cumprimento segundo os termos originais, caracterizando hipótese de desistência motivada. Porém, não foi apresentado qualquer fato superveniente e excepcional que tornaria impossível a entrega do produto.
Sobre o prazo de entrega dos itens e as obrigações da contratava, constava da Clausula VII da ata de Registro de preços que estabelece:
CLÁUSULA VII – DO PRAZO DE ENTREGA E DO RECEBIMENTO
1. O prazo de entrega dos bens é de 30 (trinta) dias, contados do recebimento ordem de serviço/entrega, nota de empenho ou documento equivalente.
Veja que é uma obrigação da contratada entregar os objetos dentro do prazo estabelecido no edital e nas mesmas condições ofertadas.
Porém, mesmo após a SEMSAU notificar a empresa pelo atraso na entrega e dar um prazo para manifestação, a contratada optou por permanecer em silêncio.
Tendo em vista que a ata foi assinada pela contratada, ou seja, ela sabia que teria que cumprir com as obrigações firmadas, e que os empenhos foram emitidos mas os produtos não foram entregues, sendo que esta entrega não foi feita mesmo após expedida notificação formal, há caracterização de descumprimento contratual.
3) DAS PENALIDADES NO CASO DE INEXECUÇÃO PARCIAL
Os contratos administrativos têm como sua maior particularidade a busca constante pelo interesse público e a consequente sujeição aos princípios basilares do Direito Público, quais sejam, o da supremacia do interesse público sobre o particular e a indisponibilidade do interesse público.
A Lei nº 14.133/2021 descreve o regime jurídico dos contratos administrativos. Em seu Art. 104, temos que:
Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - extingui-los, unilateralmente, nos casos especificados nesta Lei;
III - fiscalizar sua execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste; (grifo nosso)
V - ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato nas hipóteses de:
a) risco à prestação de serviços essenciais;
b) necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato.
§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2º Na hipótese prevista no inciso I do caput deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
Como se vê, a possibilidade de a Administração, de modo unilateral, rescindir o contrato administrativo é indiscutível, poder exorbitante que deverá ser utilizado dentro das hipóteses autorizadas em lei. O art. 138, da Lei nº 14.133/2021 referido no dispositivo transcrito, assevera:
Art. 138. A extinção do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, exceto no caso de descumprimento decorrente de sua própria conduta;
Passemos, pois, para o art. 137, inciso I, que segue transcrito a seguir.
Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações:
I - não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais, de especificações, de projetos ou de prazos;
Assim, observa-se que existe previsão legal para a rescisão dos contratos administrativos pelo não cumprimento, cumprimento irregular ou lentidão no cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos.
São consequência da rescisão unilateral do contrato promovida pela Administração Pública, artigo 139, da Lei 14.133/2021:
Art. 139. A extinção determinada por ato unilateral da Administração poderá acarretar, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei, as seguintes consequências:
I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;
II - ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade;
III - execução da garantia contratual para:
a) ressarcimento da Administração Pública por prejuízos decorrentes da não execução;
b) pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, quando cabível;
c) pagamento das multas devidas à Administração Pública;
d) exigência da assunção da execução e da conclusão do objeto do contrato pela seguradora, quando cabível;
IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração Pública e das multas aplicadas.
§ 1º A aplicação das medidas previstas nos incisos I e II do caput deste artigo ficará a critério da Administração, que poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta.
§ 2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o ato deverá ser precedido de autorização expressa do ministro de Estado, do secretário estadual ou do secretário municipal competente, conforme o caso.
Pelo exposto, nos manifestamos no sentido de que há previsão legal para a rescisão unilateral do contrato com a empresa SUPREMA DENTAL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO DE PRODUTOS ODONTOLOGICOS LTDA, bem como para a aplicação das penalidades previstas nos arts. 155, 156 e 162 da Lei nº 14.133/2021, quais sejam:
Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:
I - dar causa à inexecução parcial do contrato;
II - dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;
III - dar causa à inexecução total do contrato; (grifo nosso)
...
Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:
III - impedimento de licitar e contratar;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.
§ 1º Na aplicação das sanções serão considerados:
I - a natureza e a gravidade da infração cometida;
II - as peculiaridades do caso concreto;
III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes;
IV - os danos que dela provierem para a Administração Pública;
V - a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.
§ 2º A sanção prevista no inciso I do caput deste artigo será aplicada exclusivamente pela infração administrativa prevista no inciso I do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave.
§ 3º A sanção prevista no inciso II do caput deste artigo, calculada na forma do edital ou do contrato, não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 desta Lei. (grifo nosso)
§ 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos. (grifo nosso)
§ 5º A sanção prevista no inciso IV do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos VIII, IX, X, XI e XII do caput do art. 155 desta Lei, bem como pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do referido artigo que justifiquem a imposição de penalidade mais grave que a sanção referida no § 4º deste artigo, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos.
§ 6º A sanção estabelecida no inciso IV do caput deste artigo será precedida de análise jurídica e observará as seguintes regras:
I - quando aplicada por órgão do Poder Executivo, será de competência exclusiva de ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal e, quando aplicada por autarquia ou fundação, será de competência exclusiva da autoridade máxima da entidade;
II - quando aplicada por órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública no desempenho da função administrativa, será de competência exclusiva de autoridade de nível hierárquico equivalente às autoridades referidas no inciso I deste parágrafo, na forma de regulamento.
§ 7º As sanções previstas nos incisos I, III e IV do caput deste artigo poderão ser aplicadas cumulativamente com a prevista no inciso II do caput deste artigo.
§ 8º Se a multa aplicada e as indenizações cabíveis forem superiores ao valor de pagamento eventualmente devido pela Administração ao contratado, além da perda desse valor, a diferença será descontada da garantia prestada ou será cobrada judicialmente.
§ 9º A aplicação das sanções previstas no caput deste artigo não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano causado à Administração Pública.
Conclui-se que a empresa não entregou os itens contratados não apresentado qualquer justificativa para tanto. Tratando-se então de uma rescisão DO CONTRATO VISTO QUE A EMPRESA NÃO REALIZOU A ENTREGA DE OUTROS ITENS REGISTRADOS, cabendo penalização por mora (atraso) e de maneira compensatória (com natureza indenizatória).
A multa moratória está prevista no Art. 156 da Lei nº 14.133/2021. Considerando que os medicamentos deveriam ter sido entregues desde o mês 07, esta Procuradoria opina que a multa moratória será calculada em 0,5% ao dia de atraso, até o limite de 10%, sobre o valor do contrato.
Quanto a multa compensatória, prevista no Art. 156 da Lei nº 14.133/2021 prevê que a deverá ser aplicada, no caso de inexecução parcial ou total do contrato, a “multa compensatória de 10% a 30% sobre o valor total da contratação no caso de inexecução total ou parcial do objeto contratado”, neste caso opinamos pela aplicação da multa compensatório em 10%.
Por se tratarem de penalizações autônomas, uma com natureza auto executória que visa punir o atraso (multa moratória) e outra com natureza indenizatória (multa compensatória), ambas poderão ser aplicadas concomitantemente.
4) DA DECISÃO
Portanto, pelo fato de a contratada não ter cumprido as condições do contrato, não tendo entregado o objeto no prazo estipulado e por não ter apresentado qualquer justificativa para este atraso, aplica-se a penalidade de ADVERTÊNCIA para a empresa SUPREMA DENTAL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO DE PRODUTOS ODONTOLOGICOS LTDA, PELA NÃO ENTREGA DOS ITENS EMPENHADOS.
APLICAR MULTA prevista no Art. 156 da Lei nº 14.133/2021. Considerando que os medicamentos deveriam ter sido entregues desde o mês 05/2024, a multa moratória será calculada em 0,5% ao dia de atraso, até o limite de 10%, sobre o valor do contrato;
E MULTA PELA COMPENSATÓRIO pela inexecução do contrato corresponderá a 10% (dez por cento) sobre o valor total do CONTRATO.
Notifique se a empresa do presente parecer e decisão para a mesma querendo apresentar no prazo de 05 (cinco) dias úteis[2], a contar da notificação, defesa prévia.
Sendo apresentada defesa a este parecer, que esta seja anexada ao processo encaminhada para nova análise da Procuradoria Municipal caso não seja apresentado retorne-se os autos para decisão final.
Salvo melhor entendimento, é o Parecer.
Espigão do Oeste, 07 de novembro de 2024.
Kelly Cristina Amorim Cazula
Procuradora do Município
DESPACHO:
1. Manifesto concordância com o Parecer da Procuradoria;
2. Dê-se ciência ao interessado;
3. Caso haja recurso, que este seja encaminhado para a Procuradoria para nova avaliação;
4. Não havendo recurso, encaminhe-se o processo à Procuradoria para que seja emitido parecer com aplicação das penalidades previstas em lei.
Espigão do Oeste, 7 de novembro de 2024.
Weliton Pereira Campos
Prefeito Municipal